¿Cuándo cesa la obligación de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones para los empleadores?

A la luz de lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 100 de 1993, surge para los empleadores la inquietud en cuanto a si realmente se encuentran facultados para dejar de cotizar al sistema de seguridad social en pensión, respecto de aquellos trabajadores que ya cumplieron los requisitos mínimos exigidos por Ley en el régimen de prima media, para acceder a la pensión de vejez. Para entender el verdadero alcance de lo dispuesto, será necesario transcribir la norma en mención:

ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), suprimirán los trámites y procedimientos de cobro de las deudas a cargo de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, obligadas a pagar aportes patronales al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, originadas en reliquidaciones y ajustes pensionales derivados de fallos ejecutoriados, que hayan ordenado la inclusión de factores salariales no contemplados en el ingreso base de cotización previsto en la normatividad vigente al momento del reconocimiento de la pensión.

En todo caso las entidades de que trata esta disposición, efectuarán los respectivos reconocimientos contables y las correspondientes anotaciones en sus estados financieros. Los demás cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial, deberá efectuarse con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”

De la lectura de la norma transcrita, y especialmente del texto subrayado para la discusión que nos concierne, es posible concluir lo siguiente:

1. Durante la vigencia de la relación laboral, es obligatorio para el empleador realizar las cotizaciones al sistema se seguridad social en pensiones de sus empleados.
2. La obligación de cotizar a este sistema cesa en el momento en el que el afiliado cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
3. Pese a lo anterior, tanto el empleado como el empleador pueden seguir realizando aportes voluntarios en los dos regímenes, si así lo desean.

Precisado el alcance de la norma en los anteriores puntos, pero especialmente en el punto 3., se observa que el cese de cotizaciones al sistema pensional no opera ni automática, ni inmediatamente, cuando se cumplen los requisitos mínimos exigidos por Ley para acceder a la pensión de vejez. Esto es así, en tanto que la norma deja abierta la posibilidad para el afiliado, e incluso para el empleador, de continuar cotizando si así lo desean.

Ahora bien, al revisar la jurisprudencia que en torno a este artículo se ha desarrollado por altas cortes, se observa que tal disposición de voluntariedad en las cotizaciones, tiene fundamento en razón a que, si bien el empleado o afiliado ya completó los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, esto no puede ser óbice para que el afiliado pueda continuar cotizando en garantía de una mejor pensión.

Dicho de otro modo, resulta más benéfico para el trabajador continuar cotizando así haya cumplido los requisitos mínimos, pues un incremento en el número de semanas cotizadas por encima del mínimo requerido da lugar al incremento en el monto de la pensión. En estos términos lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C- 529 de 2010, al señalar:

“Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente.  De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema. Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado.”

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SL2556-2020, frente al cese de cotizaciones cuando el empleado cumplió los requisitos mínimos exigidos para acceder a su derecho pensional, precisó:

“ Como puede advertirse, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 permite ejercer esa opción no obstante el cumplimiento de los requisitos pensionales, lo que significa que, si el trabajador desea continuar cotizando para incrementar la cuantía de su pensión o el capital ahorrado, esa decisión es vinculante para el empleador, quien deberá retener el 4% de su salario y trasladarlo a la administradora junto con el 12% que le corresponde. Dicho de otro modo, la determinación del trabajador de seguir aportando al sistema obliga a ambos a cotizar en los porcentajes que por ley les corresponde (4% trabajador y 12% empleador).

A su vez, si el empleador decide continuar cotizando al sistema, esa determinación también es vinculante para el trabajador, lo que implica que ambos deben seguir aportando al sistema en los porcentajes ordenados en la ley.

(…)

Por otro lado, es conveniente precisar que, si bien la ley permite a empleadores y a trabajadores la suspensión del pago de las cotizaciones ante el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales, esta facultad, en el caso de los primeros no puede ejercerse unilateralmente, ni mucho menos puede tener el efecto de vaciar de contenido el derecho del trabajador a optar por continuar cotizando al sistema.

(…)”

Subrayado en negrilla fuera del texto.

En consideración de la norma y jurisprudencia en cita, queda claro que el empleador NO PUEDE suspender el pago de los aportes al sistema pensional, en aplicación de lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 100 de 1993, hasta tanto esta decisión sea avalada o solicitada directamente por el empleado, pues como ya se vio, tal decisión tiene implicaciones en el valor de su derecho pensional. Luego, en cualquier caso, será indispensable contar con la aquiescencia del trabajador para proceder con su retiro del sistema pensional.

Por otra parte, no puede perderse de vista que la misma norma le permite al empleador continuar haciendo los aportes al sistema, si así lo desea; evento en el cual, el empleado se verá en la obligación de contribuir en el porcentaje que le corresponda hasta tanto manifieste o exprese su voluntad de no continuar cotizando.