En atención a la inquietud que surge frente a la obligatoriedad del empleador de remunerar la disponibilidad que debe tener el trabajador para atender el llamado o el requerimiento del primero durante su periodo de descanso obligatorio, o, en todo caso, por fuera de la jornada laboral, será necesario primero advertir que a la luz de las consideraciones planteadas en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia frente al tema, se concluye que existen dos tipos de “disponibilidad”. No obstante, será pertinente primero precisar lo que debe entenderse por dicho concepto.
Conforme con lo dispuesto en el artículo 23 del CST, el empleador tiene la facultad o el poder subordinante para exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo que éste debe desarrollar. Bajo este precepto normativo, se observa cómo la disponibilidad, en el contexto de una relación laboral, nace como una obligación para el trabajador consistente en atender el llamado del empleador para ejecutar una labor, y, a su vez, surge como una facultad para el empleador de exigir o no, al trabajador, la utilización de su tiempo y fuerza de trabajo.
Precisado lo anterior, para concluir si la disponibilidad del trabajador en su tiempo de descanso debe ser remunerada, aún si no se presenta el requerimiento o llamada del empleador, es importante primero diferenciar los tipos de disponibilidad que existen, a la luz de las consideraciones presentadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala laboral, en la Sentencia SL5584-2017, del 5 de abril de 2017.
Es así como, de la lectura de esta providencia, se advierte la existencia de dos tipos de disponibilidad: una simple y una permanente. Si bien ambas se dan por la posibilidad o facultad que le asiste al empleador de llamar al trabajador en cualquier momento para exigirle la prestación de tareas, bien sean ordinarias o extraordinarias, se estará ante una disponibilidad permanente cuando el empleador ha realizado una programación previa dentro o por fuera de la jornada laboral para la ejecución de una determinada labor. En este caso ya no será necesaria la llamada del empleador, como quiera que, al estar definida previamente la labor y el tiempo de ejecución, la disponibilidad ya se convierte en constante, periódica y regular.
Ahora bien, al encontrarse el trabajador bajo el contexto de una disponibilidad permanente que se ha extendido a su tiempo de descanso, aún si no se ejecutara o se materializara la labor programada, a consideración de la Corte Suprema de Justicia, ese simple sometimiento del trabajador a dicha disponibilidad le da derecho a devengar una jornada suplementaria. Frente al caso examinado por la Corte en la citada providencia, se dijo:
Así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada. Por manera que, evidenciado el desacierto en que incurrió el ad quem, procede el examen de la prueba testimonial recaudada en el proceso, de la cual resulta palmario que los turnos de disponibilidad comprendían los sábados y domingos, las 24 horas, y que la misma consistía en revisar los daños y el estado de las centrales, y en caso de existir algún problema que no se pudiera solucionar remotamente, se debían trasladar directamente hasta la central.
En consideración a lo expuesto, en la medida en que se le requiera al trabajador su disponibilidad para atender requerimientos del empleador en su tiempo de descanso, implicando como consecuencia que éste no pueda disponer libremente de su tiempo, pues, de no contestar su llamado incurre en un incumplimiento de sus obligaciones laborales, se estará ante una disponibilidad permanente. Luego, en virtud de tal obligación laboral habrá lugar al reconocimiento de tiempo suplementario.
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