Como bien sabemos, la maternidad goza de una protección especial por parte del Estado colombiano por mandato Constitucional[1]. Para materializar esa protección, vemos como las normas que regulan diferentes aspectos con relación al tema, además de garantizar los cuidados y una asistencia preferencial para estas mujeres y sus hijos recién nacidos, también han procurado proscribir cualquier tipo de trato discriminatorio hacia la mujer gestante, o que se encuentre en periodo de licencia y/o en lactancia.
Atendiendo a ese propósito, en el ámbito laboral encontramos una norma que expresamente prohíbe despedir a una trabajadora por motivo de su embarazo o lactancia[2]. De esta manera, se le garantiza a la mujer una estabilidad laboral reforzada para que pueda conservar su puesto de trabajo durante todo el periodo de gestación, e incluso, hasta finalizar el periodo de lactancia; indistintamente de cuál sea el término de duración o modalidad del contrato de trabajo.
Siguiendo este mismo objetivo, el alcance de esa norma se viene extendiendo a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional[3] para las mujeres gestantes o lactantes con una vinculación contractual distinta a la laboral. Puntualmente, para las mujeres prestadoras de servicios o contratistas independientes, se han establecidos unas reglas jurisprudenciales para evitar que la terminación del contrato o vínculo contractual en periodo de gestación o lactancia tenga lugar por un acto discriminatorio. Estas reglas las resumimos y precisamos así[4]:
1.No puede haber lugar a la terminación del contrato de prestación de servicios sin una justa causa, o causal objetiva, cuando el contratante previamente conoció del estado de embarazo de la contratista.
2. No puede haber lugar a la terminación del contrato de prestación de servicios por vencimiento del plazo, cuando: i) el contratante conoce del estado de gestación de la contratista; y ii) aún subsiste el objeto y las causas que lo originaron y que llevaron a su celebración;
3. No puede haber lugar a la terminación del contrato de prestación de servicios por vencimiento del plazo, aun al haber desaparecido las causas y el objeto contractual; o estando fundamentada en una justa causa o en una causal que por el convenio de las partes tenga pactada tal consecuencia (ejemplo, incumplimiento de alguna de las obligaciones pactadas), cuando el contratante no solicitó la autorización al Ministerio del Trabajo.
En sujeción de las reglas jurisprudenciales puntualizadas, los Jueces de Tutela han adoptado diferentes modalidades de protección, según el contexto en el que culminó la relación contractual. Principalmente, se encuentra la renovación de la relación contractual, seguida por la orden de pagar los honorarios dejados de percibir, y el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social. En algunas ocasiones también se ha condenado al pago de la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo[5], e incluso, el pago de la licencia de maternidad.
También es importante advertir que, el alcance de la protección que otorgará un Juez de tutela a una mujer gestante o lactante que considere haber sido discriminada por motivo de su maternidad, siempre implicará una verificación previa de las condiciones y las circunstancias en las que se ejecutó la labor contratada. Esto quiere decir, que el Juez primero determinará si bajo la figura del contrato de prestación de servicios no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Ahora, de configurarse una relación de tal naturaleza, el Juez de tutela está ampliamente facultado para ordenar el reintegro laboral y aplicar la protección establecida para esta modalidad contractual.
Por lo antes expuesto, para garantizar la protección constitucional otorgada a la maternidad, y evitar cometer actos discriminatorios contra la contratista en estado de embarazo o lactante, es importante tener en cuenta las siguientes consideraciones y sugerencias, ante las distintas situaciones que se pueden presentar en vigencia de un contrato de prestación de servicios:
a) Si la contratista decide disfrutar parcial o totalmente de la licencia de maternidad (descanso de 18 semanas, generalmente siguientes al parto)[1] se sugiere suspender el contrato de prestación de servicios de mutuo acuerdo, por el tiempo que la contratista decida tomar de licencia.
Como consecuencia, durante el tiempo de suspensión acordado la contratista no recibirá el pago de su remuneración u honorarios; pero, sí podrá percibir lo correspondiente al auxilio de licencia de maternidad que reconoce el Sistema de Seguridad Social en Salud -a través de su EPS-, en proporción al tiempo de cotización efectuado durante el periodo de gestación.
b) Si el vencimiento del plazo pactado dentro del contrato ocurriese durante el embarazo, o durante el periodo de lactancia (seis (6) meses siguientes al parto), pero el objeto del contrato de prestación de servicios aún persiste, se sugiere renovarlo de mutuo acuerdo y, como tiempo mínimo, hasta que culmine el periodo de lactancia.
c) Si la terminación del contrato obedece al vencimiento del plazo y porque además ha desaparecido el objeto; o se ha constituido una causal o justa causa para terminarlo unilateralmente, se sugiere la suspensión de mutuo acuerdo, por lo menos, hasta que finalice el periodo de lactancia.
Bajo este contexto, la suspensión puede ocurrir durante el periodo de gestación, o después de finalizada la licencia de maternidad. Por ende, es importante continuar pagando las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social en salud, para garantizar la prestación asistencial de la contratista, y de su recién nacido. Ante ello, el contratante y la contratista deben convenir la manera en cómo se realizarán dichos pagos durante la suspensión del contrato, teniendo en cuenta que, claramente, la segunda dejará de percibir remuneración hasta que reciba el auxilio de la licencia de maternidad.
d) Finalmente, si la terminación del contrato de prestación de servicios obedece a las situaciones previstas en el literal anterior, y no se desea proceder con la suspensión de mutuo acuerdo, el contratante debe solicitar la autorización ante el Ministerio del Trabajo para dar por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios.
[1] Artículo 43 de la Constitución Política.
[2] Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
[3] Precedente más reciente de la Corte Constitucional: Sentencia T-395 de 2018 y T-030 de 2018.
[4] Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-350 de 2016.
[5] “Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo”.
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