Hemos recibido en muchas ocasiones esta inquietud de parte de nuestros clientes, quienes no saben cómo actuar frente a un(a) trabajador(a) al que se le ha concedido la pensión de vejez en vigencia de un contrato de trabajo.
Lo primero que debemos indicar es que la obtención de la pensión de vejez es una justa causa de terminación del contrato de trabajo, de conformidad con lo consagrado en el numeral 14 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
ARTICULO 62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. <Artículo modificado por el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A). <Ver Notas del Editor> Por parte del {empleador}:
(…)
14. <Ver Notas del Editor. Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, ver Sentencia C-1443-00de 25 de octubre de 2000> El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación oinvalidez estando al servicio de la empresa.
No obstante lo anterior, la referida causal de terminación del contrato de trabajo ha sido materia de diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, los cuales no deben ser desconocidas. La Corte Constitucional en Sentencia C-1037 de 2003 consideró que el contrato de trabajo no se puede terminar por la causal en cuestión hasta tanto al trabajador no haya sido incluido en la respectiva nómina de pensionados de la entidad reconocedora del derecho pensional, como quiera que, sólo así se garantiza el recibo de la mesada pensional que tiene por finalidad cubrir la manutención del trabajador. Lo anterior significa que la justa causa de despido no puede ser aplicada de forma literal, sino que, por el contrario, el despido sólo puede materializarse para el momento en que el trabajador sea incluido en la nómina de pensionados[1], garantizándose así que la desvinculación laboral no lo deje desprovisto de la garantía del mínimo vital.
Además de lo anterior, será importante advertir que, de conformidad con lo consagrado en el inciso final del literal a) del Art. 62 del C.S.T., la terminación del contrato de trabajo por la justa causa a que se viene
haciendo referencia deberá ser notificada al empleado con 15 días de antelación[1]. Es así como, conocida la inclusión del trabajador en la nómina del correspondiente Fondo de Pensiones, el empleador notificará de la terminación del contrato de trabajo por justa causa imputable a su empleado por la obtención de la consabida pensión, no sin antes advertir en la misma comunicación, que la decisión sólo se hará efectiva pasados 15 días de la entrega de la misiva con finiquito laboral[2].
Menester será además aclarar que la justa causa de terminación del contrato de trabajo a que venimos haciendo referencia es la única que no requiere ser invocada inmediatamente tiene lugar, sino que, por el contrario, queda al arbitrio del empleador invocar la causal en cuestión en cualquier momento, siempre que el vínculo laboral se haya mantenido vigente. En consecuencia, una vez reconocido el derecho pensional e incluido el empleado en la nómina de la Administradora de Fondos Pensionales (AFP), queda al arbitrio del empleador ejercer la potestad de terminar el contrato por justa causa imputable al empleado. En Sentencia SL 1181 del 10 de mayo de 2023 de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, Magistrado Ponente OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR, el máximo órgano de cierre en la jurisdicción laboral efectuó el siguiente recuento.
En sentencia CSJ SL 3108-2019 se asentó:
Respecto a las características de esta causal, esta Corporación en sentencia CSJ SL2509-2017, identificó las siguientes: (i) aplica a los trabajadores particulares y servidores públicos; (ii) se viabiliza su empleo cuando la administradora le notifica al trabajador el reconocimiento de la pensión y su inclusión en nómina, esto último de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C–1037-2003, en aras de garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de la desvinculación y la percepción de la prestación.
En la misma providencia, esta Corporación señaló (iii) que el enunciado «podrá» contenida en los incisos 1.° y 3.° de la norma, expresa que «el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador. Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad».
Lo anterior permite dar cuenta que el despido por reconocimiento de la pensión de vejez es una causal autónoma de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria; su procedencia se encuentra enmarcada en la garantía de que, entre la terminación del contrato y la percepción de la prestación pensional, el trabajador pensionado no deje de recibir los ingresos que garantizan su subsistencia; además, una vez se han cumplido sus condiciones, otorga al empleador la posibilidad de usarla «cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad», es decir, en cualquier momento.
(…)
En consecuencia, esta Sala tiene asentado:
…desde este punto de vista, no resulta viable aplicar el principio de inmediatez cuando el despido se funda en el reconocimiento de la pensión en favor del trabajador, pues se trata de una causal objetiva desligada de la conducta del empleado, al punto que ni siquiera es susceptible de ser ponderada para otorgarle niveles de gravedad y sobre esa base establecer si se trata de un incumplimiento leve (sancionable) o grave (sancionable o posible de despido). Por lo mismo, al ser un hecho ajeno al comportamiento contractual del trabajador, no es apropiado pensar que puede ser «perdonado, dispensado o condonado». CSJ SL3108-2019.
Así las cosas, en este punto, no le asiste razón al recurrente, como quiera que la causal de despido por reconocimiento de la pensión de vejez no demanda el cumplimiento del requisito de la inmediatez.
De la jurisprudencia en cita podemos concluir entonces que, la justa causa de despido por obtención de la pensión no exige ser invocada inmediatamente se tiene conocimiento de la inclusión en nómina del empleado por parte de su Fondo de Pensiones. Por el contrario, la causal puede constituirse en fundamento del finiquito laboral tiempo después, a elección del empleador.
No obstante, en este punto habremos de destacar que, el aplazamiento de la decisión de despido sólo puede tener lugar cuando se trate de la misma relación laboral al amparo de la cual el trabajador obtuvo el derecho pensional. Es decir que, de terminarse el contrato del trabajador que obtiene la pensión por causa diferente a la obtención del derecho en cuestión, ante una futura vinculación laboral la causal consagrada en el numeral 14 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo dejaría de tener aplicación. En tal sentido, será importante comprender que, al vincular mediante contrato de trabajo subordinado a una persona que previamente hubiera obtenido su pensión de vejez, ello de ninguna manera implica que se le pueda invocar como justa causa de despido el hecho de que se encuentre gozando de la referida pensión. La justa causa de despido que hemos venido estudiando en este artículo sólo habrá de aplicar respecto del contrato de trabajo vigente al momento en que el trabajador se pensiona.
Ahora bien, otro aspecto que debemos abordar corresponde al comportamiento que debe observar el empleador para garantizar el derecho de su empleado a disfrutar del “retroactivo pensional”. El retroactivo pensional lo constituye el conjunto de mesadas pensionales que se causan desde que el empleado(a) cumple con los requisitos para acceder a tal beneficio pensional (semanas cotizadas y edad en el caso del régimen de prima media administrado por Colpensiones o, capital necesario y edad pensional en el caso del régimen de ahorro individual administrado por los Fondos privados) y el momento en que es reconocida y pagada la primera mesada pensional por la correspondiente AFP. El retroactivo pensional sería entonces el acumulado de mesadas que se alcanzan a generar hasta el momento en que el trabajador recibe el primer pago de su pensión.
Así las cosas, siendo que, para el reconocimiento de la pensión de vejez la Administradora de Fondos Pensionales debe incluir todas las semanas cotizadas, se hace necesario que el empleador presente novedad de retiro al Sistema General de Pensiones por el cumplimiento de los requisitos pensionales (la novedad se presenta a través del operador de planilla) una vez su empleado(a) le notifique de la radicación de los documentos para obtener la pensión ante su AFP. De no presentar la novedad de retiro el trabajador(a) vería truncado su derecho a recibir el retroactivo pensional, en tanto que la liquidación de la mesada pensional se realizaría incluyendo las cotizaciones realizadas después de solicitado la prestación económica en cuestión, a pesar de que el empleado(a) ya había notificado a su empleador de haber cumplido con los requisitos pensionales. En consecuencia, el causante de este perjuicio al trabajador sería su propio empleador, abriéndose la puerta para que aquél le reclame por los dineros dejador de recibir. Por consiguiente, se sugiere que el empleador actúe de forma prudente, solicitando a su colaborador soporte o copia de la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, para proceder de inmediato a generar la novedad a través del operador de planilla, evitando así la pérdida del derecho a disfrutar del retroactivo pensional.
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