Varias son las inquietudes que se suscitan en las relaciones laborales o de trabajo, frente a qué pagos reconocidos habitual u ocasionalmente al trabajador realmente constituyen o no salario; especialmente, en aquellas relaciones de trabajo en las que los modelos de remuneración suelen combinar pagos habituales que por un lado retribuyen directamente la labor contratada, y otros cuyo origen, finalidad u objetivo, son distintos.
Para tratar de resolver la cuestión, será necesario precisarse lo siguiente:
¿Qué es salario?
El artículo 127 del C.S. del T. define como salario todo aquello que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte[1] (…).
¿Qué conceptos no constituyen salario y qué puede ser desalarizado?
Por su parte, el Art 128 del C.S.T. contempla cuáles pagos no son salario, entendiendo por éstos los que el empleador reconoce ocasionalmente y por mera liberalidad a su trabajador, y lo que recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones sin que ingrese a su patrimonio, como podrían ser las bonificaciones ocasionales y los medios de transporte, respectivamente, entre otros.
La Ley permite igualmente que las partes convengan que algunos pagos, así sean habituales o periódicos, no constituyan salario y por ende no tengan efectos prestacionales ni tampoco hagan base para el pago de aportes a la seguridad social y parafiscales. En ese sentido, la Ley 50 de 1990, en su artículo 15, amparó la figura de dichos PACTOS DE EXCLUSION SALARIAL, los cuales se recomienda sean convenidos siempre por escrito.
¿Hasta qué monto se puede convenir el pago de conceptos no salariales?
De conformidad con lo consagrado por el Art. 30 de la Ley 1393 de 2010, las partes pueden convenir que los pagos no constitutivos de salario compongan hasta el 40% del total de la remuneración para efectos de establecer la base salarial para cotizar a la seguridad social:
Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”
Art. 30 de la Ley 1393
Respecto de la norma en cita conviene aclarar esta tiene un origen tributario, toda vez que hace parte de una reforma en esta materia. No obstante, en nuestro ordenamiento laboral no existe una disposición que establezca el tope que deben observar los pactos de exclusión salarial. Por consiguiente, el tope máximo de desalarización hasta el 40% sólo aplica para efectos de establecer el ingreso base de cotización (IBC) a la seguridad social.
De estas primeras nociones debemos extraer las siguientes conclusiones:
- Sólo se puede desalarizar aquello que NO tiene naturaleza retributiva del servicio, de suerte que, no le es dable a las partes convenir como no salarial un concepto remuneratorio cuya naturaleza es retribuir directamente el servicio para el que el empleado fue contratado.
- Las partes pueden convenir desalarizar incluso valores por encima del 40% del total de la remuneración siempre que se cumpla con la anterior regla en cuanto a que no se trate de conceptos retributivos del servicio, no obstante, el IBC con que se cotice a la seguridad social deberá ser reajustado para que, al menos, se liquide y pague sobre el 60% del total de la remuneración.[2]
[1] Nota: Recuérdese que el derecho laboral se ve permeado por el principio de la primacía de la realidad por sobre las formalidades pactadas, lo cual implica que, independiente del nombre que las partes le den, si una suma de dinero o pago en especie retribuye el servicio para el que el empleado fue contratado, el pago se reputará salarial.
[2] Nota: Vale la pena aclarar que, la remuneración el conjunto de conceptos salariales y no salariales devengados por el trabajador, mientras que, salario será únicamente aquello que recibe en retribución al servicio prestado (Art. 127 del CST).
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